Aggravante della 'clandestinità' (art. 61 n. 11-bis c.p.): uguaglianza calpestata

Il contributo, destinato agli studi in onore del prof. Mario Pisani, è dedicato all'esame della circostanza aggravante comune c.d. della clandestinità, inserita nell'art. 61 n. 11 bis c.p. dal d.l. n. 92/2008 (c.d. decreto sicurezza), conv. in l. n. 125/2008. Si ripercorrono anzitutto i lavori preparatori della disposizione, che prevede un aumento della pena, fino a un terzo, per qualsivoglia reato commesso da chi, al momento del fatto, si trova illegalmente sul territorio dello Stato. Viene quindi messa in rilievo la ratio dell'aggravante, che risiede nella dichiarata lotta al fenomeno dell'immigrazione clandestina, condotta attraverso il diritto penale (l'introduzione dell'aggravante di cui si tratta precede, di poco, quella del c.d. reato di clandestinità, di cui all'art. 10 bis t.u. imm.). Il lavoro affronta quindi il tema, centrale, della legittimità costituzionale della disposizione, risultata controversa, prima ancora che in dottrina, nel corso del dibattito parlamentare. La tesi sostenuta nel contributo, che troverà conferma nella sentenza della Corte costituzionale n. 249 del 2010, è quella della illegittimità costituzionale dell'art. 61 n. 11 bis c.p., per contrasto con il principio di uguaglianza/ragionevolezza (art. 3 Cost.), che quella disposizione letteralmente calpesta. La maggior pena inflitta allo straniero irregolare, per il medesimo fatto-reato commesso da un cittadino italiano o da uno straniero 'regolare', non si giustifica infatti né per un più intenso grado di offesa al bene giuridico tutelato, nè per la maggiore colpevolezza (rimproverabilità) dell'agente; né, infine, per la maggiore pericolosità del reo (lo status di 'clandestino', infatti, non può essere ragionevolmente assunto, in via presuntiva, come espressivo di una maggiore pericolosità e, nella prospettiva della prevenzione speciale, di un corrispondente maggior bisogno di pena).