Il costituzionalismo e limiti del positivismo giuridico

Un recente studio di Giorgio Bongiovanni affronta il tema delle trasformazioni subite dal diritto a seguito del carattere costituzionale degli ordinamenti; modificazioni che hanno rivelato l’inefficacia euristica della tradizione del positivismo giuridico. La novità dei testi costituzionali, intesi come insieme di strumenti predisposti alla limitazione del potere politico, e che pretendono una superiore posizione gerarchica rispetto agli altri ordinamenti, è quella di prevedere non solo regole, ma anche principi finalizzati a orientare l’azione politica. Il diritto costituzionale implica quindi la convergenza tra norme del diritto e convinzioni morali, il che muta il modo d’intendere l’obbligatorietà del sistema giuridico. Il problema della validità delle norme, ad esempio, non viene più risolto a partire dalla effettività formale della norma stessa, ma dalla consequenzialità rispetto ai principi. Torna cioè a valere una visione filosofico-giuridica sostanziale di tradizione giusnaturalista, rifiutata successivamente dal positivismo giuridico. Il costituzionalismo implica anche un articolarsi dell’interpretazione del diritto, e una comprensione più adeguata dello stesso a partire dalla constatazione della sua dinamicità. Si tratta allora di individuare nuovi criteri di razionalità nella decisione giudiziale; le alternative teorizzate sono quelle dell’argomento pragmatico-trascendentale (Alexy, Habermas) o quello della concezione normativa dell’oggettività del processo argomentativo (Coleman, Leiter).