Le operazioni fiduciarie

Il trasferimento di beni (immobili, azioni di S.p.A., quote di S.r.l., valori mobiliari, crediti, beni mobili in genere) in base ad accordi fondati sulla fiducia, confidando cioè che il fiduciario rispetti la parola data, è un’operazione che continua ad essere largamente praticata. L’attitudine dei giuristi in relazione alla validità di questi accordi è molto variata nel tempo. Al Code Civil francese si fa risalire un atteggiamento nettamente contrario alla validità della fiducia (che riteneva le operazioni fiduciarie “segrete” o “riservate”, addirittura espressione di tendenze contro-rivoluzionarie). In Francia (e in Italia dal 1861 in avanti) le operazioni fiduciarie non sono ritenute legittime, in generale, soprattutto perché si realizzano con un trasferimento (dal fiduciante al fiduciario) qualificato come vendita o donazione che, al concorrere di determinate circostanze, può considerarsi simulato. La riservatezza e la volontà di “non apparire” non si ritengono meritevoli di tutela. Tuttavia, a partire dalla fine dell’ottocento, proprio in Italia, seguendo modelli proposti dalla dottrina tedesca, si sviluppa un movimento importante che tende a legittimare la fiducia. Le critiche, certamente rilevanti, non impediscono il consolidamento di una dottrina favorevole (con un primo importante intervento di Cesare Grassetti) la cui impostazione successivamente trova riscontro nella prassi (giurisprudenza ed operatori) tra gli anni quaranta e sessanta del secolo scorso (Cap. I) ed è proprio la prassi che alla fine consolida la validità di operazioni fiduciarie tipizzate e largamente diffuse. Contratti atipici, con causa fiduciae sono ormai definiti nei loro contenuti essenziali, fiducia amministrazione, fiducia a scopo di garanzia, fiducia liberalità, fiducia a scopo di liquidazione, fiducia per garantire adempimenti contrattuali (Cap. II). È importante definire i caratteri atipici e la causa in concreto di queste operazioni, che non possono essere ricomprese in un generico contratto di mandato (Cap. I e Cap. II) e che, nonostante il frequente impiego di una vendita (o di una donazione) per realizzare il trasferimento dei beni dal fiduciante al fiduciario, non danno luogo ad una simulazione assoluta (Cap. II). È importante tuttavia tracciare con attenzione i limiti di legittimità delle operazioni fiduciarie. Con riferimento alla fiducia amministrazione si segnalano in particolare i casi di intestazione fittizia ove il fiduciante conserva di fatto tutti i necessari poteri per l’amministrazione dei beni trasferiti in fiducia (Cap. II) e i casi di fiducia amministrazione illegale (Cap. II). Sempre in relazione alla fiducia amministrazione è importante anche verificare se in certi casi non si possa dar luogo ad un patrimonio separato che, secondo alcune tendenze (peraltro non condivise dalla maggioranza della dottrina) potrebbe comportare la nullità dell’operazione compiuta dalle parti, per violazione di un principio generale di ordine pubblico riconducibile all’art. 2740 c.c. (Cap. II). Su questo importante punto è sembrato utile considerare il dibattito che si è svolto sulla legittimità del trust “interno”, sotto il profilo di una presunta violazione di principi generali di ordine pubblico del nostro sistema (art. 18, Convenzione dell’Aja) per affermarne comunque la legittimità, pur potendosi ritenere il trust fund un patrimonio “separato”. Si è anche sottolineato che la validità del trust “interno” è subordinata al fatto che il trustee abbia l’effettiva amministrazione del trust fund, sia pure nei limiti che possono essere stabiliti in base ad un corretto esercizio di powers of Appointment riservati al settlor. Il trust, di fatto gestito dal settlor, infatti è considerato nullo (sham trust, trust apparente), al pari di una fiducia amministrazione dove il fiduciante amministri di fatto i beni trasferiti in fiducia (Cap. II). Meno complessa è la verifica dei casi di illegittimità delle operazioni fiduciarie a scopo di garanzia (Cap. II, par. 2.5) o della fiducia liberalità (Cap. II, par. 2.6) sui quali vi è una giurisprudenza ormai consolidata. Più attenzione deve prestarsi per tracciare i limiti di legittimità delle operazioni fiduciarie a scopo di liquidazione (Cap. II, par. 2.7) ed a garanzia di adempimenti contrattuali (Cap. II, par. 2.8), anche se il rinvio a regole ormai consolidate nella prassi internazionale (ad esempio in ordine agli escrow agreements) può facilitare la messa a punto di nuove regole guida. L’analisi delle operazioni fiduciarie “trasparenti” svolta nel Cap. III ha comportato l’esame di alcuni problemi in relazione all’intestazione a società fiduciarie (fiducia legale), soprattutto con riferimento all’inquadramento nel mandato (Cap. III, par. 3.2) ed alla loro definizione come fidu cia “germanistica” (soprattutto in relazione a determinate operazioni). Si è ritenuto che questo inquadramento non possa essere sostenuto fino a qualificare la società fiduciaria come una semplice “legittimata” ed il fiduciario, come un titolare effettivo. Nella prassi tedesca, d’altronde, la possibilità del fiduciante di far valere verso i terzi direttamente determinati poteri è da tempo esclusa (Cap. IV, par. 4.2). Già a partire dalla fine dell’ottocento, la fiducia genuina (Echte Treuhand) è sempre stata la fiducia “romanistica” e non importa, alla fine, se gli storici più attenti sottolineano che questa impostazione non è in realtà corretta (Cap. I e Cap. IV). Sempre nel Cap. III si considerano tra le operazioni fiduciarie “palesi” gli atti di destinazione di beni, ex art. 2645-bis c.c. (criticando peraltro l’eccessiva estensione di questa norma); gli atti di affidamento fiduciario secondo l’interessante proposta di Maurizio Lupoi (Cap. III); la diffusione del trust “interno” (Cap. III). I problemi che possono derivare dall’evoluzione costante della normativa antiriciclaggio sono esaminati con attenzione, per concludere che, pur nei limiti che le nuove regole comportano (e con gli obblighi di segnalazione che ne derivano), le operazioni fiduciarie “riservate”, che non presentino le criticità indicate in precedenza (Cap. II), sono da ritenere ancora oggi pienamente legittime. Una comparazione attenta con la prassi tedesca, in relazione alla fiducia amministrazione ed alla fiducia a scopo di garanzia, è sembrata utile per verificare in concreto l’impostazione data alle operazioni fiduciarie in un sistema che ammette (da sempre) la fiducia “riservata” (Cap. IV, par. 4.2). Il sistema tedesco dimostra, infatti, che proprio in relazione alle operazioni fiduciarie si sono formate nella prassi regole ormai da tempo consolidate, che consentono di dare piena legittimità (sia pure al concorrere di determinate condizioni) sia alla fiducia amministrazione, che alla fiducia a scopo di garanzia. Nella fiducia amministrazione che abbia ad oggetto immobili sono stati sottolineati due punti: da un lato, la maggiore facilità del trasferimento di beni dal fiduciante al fiduciario, perché l’atto iscritto nei libri fondiari è un atto astratto e non si pongono quindi quei problemi di simulazione (peraltro risolvibili) che si sono posti nel nostro sistema; dall’altro lato, gli accordi tra fiduciante e fiduciario debbono essere autenticati (in relazione al nuovo par. 311 b, primo comma del BGB) e quindi, anche se l’operazione è effettuata con accordi riservati, la trasparenza è assicurata in modo efficiente (meglio che nel nostro sistema). Nella fiducia a scopo di garanzia, il consolidamento di una serie di regole ha ridotto al minimo i problemi di illegittimità degli accordi tra creditore e debitore, che nel nostro sistema sono stati invece a lungo dibattuti con particolare riferimento alle problematiche sul contenuto del c.d. patto marciano). L’analisi dell’esperienza francese, infine, conferma la propensione negativa del sistema verso patti fiduciari riservati. La legge sulla fiducia (Loi sur la fiducie n. 211/2007) è eccellente. Tuttavia i giuristi francesi hanno espresso diversi dubbi in ordine all’eccesso degli obblighi richiesti ai fiduciari; alla totale mancanza di riservatezza (anche in ordine ad operazioni semplici e chiare); alla inammissibilità della fiducia liberalità, giustificata peraltro da ragioni fiscali discutibili e non compensata, se non in parte, dall’introduzione di nuove regole in tema di successioni, che dovrebbero consentire di realizzare operazioni con aspetti di carattere fiduciario (Cap. IV, parr. 4.4-I e II). In conclusione, la legittimità di operazioni fiduciarie “riservate” è confermata: sia la prassi che la giurisprudenza hanno mantenuto fino ad oggi le linee guida che sono state indicate in modo analitico, nonostante la spinta verso operazioni fiduciarie “trasparenti”. La comparazione con il sistema tedesco dimostra l’efficienza di soluzioni simili, nella sostanza, a quelle che si sono consolidate nel tempo nel nostro Paese. L’esperienza francese propone un regolamento legale della fiducia, ma è piuttosto evidente una certa insoddisfazione tra i giuristi oltre che ad una scarsa diffusione nella prassi delle operazioni fiduciarie trasparenti, anche se sotto il profilo tecnico la Loi sur la fiducie appare eccellente. Soprattutto la mancanza di tutele anche per accordi fiduciari semplici tra familiari, amici o tra soggetti legati da relazioni d’affari, può avere l’effetto di deludere aspettative ragionevoli e, nella sostanza, legittime. Il metodo che è stato seguito (tra i “formanti” delle regole privilegiare la giurisprudenza, la prassi e la comparazione) ha consentito, crediamo, di rivisitare i problemi della fiducia in una luce diversa da quella tradizionalmente proposta e più adeguata rispetto agli interessi in gioco. Questa impostazione ha consentito, crediamo, di analizzare in modo più efficiente le diverse operazioni fiduciarie “riservate” stabilendo le condizioni necessarie per la loro legittimità e indicandone con attenzione i limiti.