La breve esperienza delle raccomandazioni vincolanti dell'ANAC ex art. 211, co. 2, d.lgs. n. 50 del 2016: doverosità e funzione di giustizia nella autotutela decisoria

The essay aims at analysing the power of recommendation pursuant to (the by now repealed) art. 211, par. 2, of Legislative Decree no. 50 of 2016, with the purpose of showing its relationship and comprehensive coherence with certain features of the general model of self-annulment as existing in our written and living legal system. In particular, through a dialogue with the relative opinions issued by the Council of State, it proposes the idea that the main doubts expressed by the Council of State are unfounded and, in particular, that the selfannulment further to the recommendations should be deemed as strictly nondiscretionary and that this character cannot be considered (contrary to the opinion of the Council of State and various others) in contrast with certain traditional features of this administrative power. More in details, reference is made to: a) the substantive value of the principle of legality, b) the specific (and traditional) absence of administrative discretion in the self-annulment i) to realize savings of public money, ii) to enforce decisions of other public authorities, by law competent to monitoring the legality of administrative action, and, finally, iii) to remediate to violations of EU law, reasons which may all well be at stake in this case. Furthermore, it is hypothesized that similarly the power of self-annulment further to an opinion issued under the new version of art. 211 prior to the legal action before Administrative Courts is, for analogous reasons, non-discretionary, save the possibility for the contracting authority to disagree on the mere profile of the unlawfulness (which does not relate to any assessment of public interest), giving the last word on this sole aspect to the Administrative Court. Finally, the essay takes position in favour of a semi-judicial function of the selfannulment as a form of ADR, in the perspective of a Public Administration in charge of pursuing a public interest which cannot be ever determined in contrast with the value of lawfulness, so to fully realize the rule of law.

L'articolo mira a riflettere sul potere di raccomandazione vincolante di cui all'abrogato art. 211, co. 2, d.lgs. n. 50 del 2016, al fine di mostrarne i rapporti e la complessiva coerenza con alcuni caratteri del modello generale dell'autotutela decisoria quale esistente nel diritto scritto e vivente. In particolare, attraverso un confronto con i pertinenti pareri resi dal Consiglio di Stato in sede consultiva, sviluppa l'idea per cui non siano condivisibili i principali dubbi espressi dal Consiglio di Stato e, tra l'altro, che l'annullamento d'ufficio post raccomandazione debba ritenersi strettamente doveroso e che tale doverosità non possa ritenersi (come invece dal Consiglio di Stato e da più parti sostenuto) in contrasto con alcuni profili tradizionali dell'istituto. In particolare, si segnala tra l'altro, il valore sostanziale della legalità, nonché la specifica doverosità dell'annullamento: per realizzare risparmi di spesa, per dare esecuzione ad accertamenti compiuti da altre autorità chiamate ex lege ad una funzione di controllo di legittimità o comunque di accertamento di legittimità, per porre fine ad illegittimità comunitarie, tutte vicende in genere presenti in questo caso. Si ipotizza poi che anche l'annullamento d'ufficio a seguito di parere preliminare all'esercizio dell'azione giurisdizionale quale previsto dalla nuova formulazione dell'art. 211 abbia, parimenti e per analoghe ragioni, carattere vincolato, salva la possibilità per la Stazione appaltante di dissentire sul presupposto dell'illegittimità. (il quale però non attiene a valutazioni di interesse pubblico), lasciando quindi l'ultima parola (su tale unico profilo) alla Autorità giurisdizionale amministrativa. Si conclude quindi per una possibile valorizzazione di una funzione di giustizia alternativa alla giurisdizione dell'annullamento d'ufficio, nell'ottica di un'Amministrazione chiamata al perseguimento di un interesse pubblico che non può mai essere determinato in contrasto con il valore della legittimità, così assicurando una piena realizzazione dello Stato di diritto.