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Rechtsverlust als Inhalt der Konventionalstrafe

eine begrüssenswerte Praxisänderung des Bundesgerichts in BGE 4A.398/2007 vom 23. April 2009

Prof. Dr. Iole Fargnoli

Das Bundesgericht hat in einem zur Publikation vorgesehenen Urteil seine Praxis zum Inhalt der Konventionalstrafe geändert: Neuerdings kann auch ein Rechtsverlust als Inhalt der Konventionalstrafe vereinbart werden. Die Bestimmungen von Art. 160 ff. OR finden dementsprechend Anwendung.

Inhaltsübersicht

I. Sachverhalt

II. Erwägungen des Bundesgerichts

III. Bisherige Praxis des Bundesgerichts

IV. Die Lehrmeinungen im Überblick

V. Erläuterungen zur Konventionalstrafe

| 1. Allgemeines

| 2. Zum Inhalt der Konventionalstrafe

| | 2.1 Wortlaut von Art. 160 Abs. 1 OR

| | 2.2 Eine hundertjährige Streitfrage

| | 2.3 Zweck der Konventionalstrafe

| | 2.4 Rechtsvergleichende Übersicht

VI. Ergebnis

I. Sachverhalt ^

[Rz 1] Das Bundesgericht musste sich neulich zu einer Vertragsänderungsklausel bei der Übertragung einer zahnärztlichen Praxis in Zürich äussern. Arzt B verpflichtete sich vertraglich, seine Praxis inklusive Patientenkartei an seine Nachfolgerin, Ärztin A, zu übertragen. Gemäss nachträglicher Änderungsvereinbarung kamen die Vertragsparteien überein, die noch ausstehende Restzahlung des Übernahmepreises in zwei festgesetzten Raten bis zu einem bestimmten Datum zu begleichen. Die Ratenzahlungen standen unter der Bedingung, dass sich beide Parteien getreu und vertragsgemäss verhalten. Die Änderungsklausel wurde wie folgt umschrieben: B soll sich bemühen, seine Patienten bei A einzuführen und sich einer Abwerbung enthalten; sowohl A als auch B dürfen weder an der Person noch an der Arbeit des anderen öffentlich Kritik ausüben.

[Rz 2] Nach Bezahlung der ersten Rate durch A ergaben sich Streitigkeiten, ob B der A sämtliche Patientendaten ordnungsgemäss übergeben hatte, woraufhin B bislang zurückbehaltene Patientenkarten aushändigte. Zudem hatte B die Patienten-Datenbank-Software der Praxis deinstalliert und installierte sie erst nach Aufforderung von A wieder. Diese erachtete das Verhalten von B als nicht getreu und vertragsgemäss, weshalb sie die dadurch bedingte Zahlung der zweiten Rate verweigerte.

[Rz 3] B erhob Klage auf Bezahlung der zweiten Kaufpreisrate beim Bezirksgericht Zürich, welche abgewiesen, vom Zürcher Obergericht dagegen gutgeheissen wurde.

II. Erwägungen des Bundesgerichts ^

[Rz 4] Das Bundesgericht prüft und bejaht zunächst die allgemeinen Eintretensvoraussetzungen gemäss BGG1 (E. 1). Auf die Rüge der Verletzung von Art. 18 OR2 tritt es nicht ein, da in casu von der Vorinstanz ein tatsächlich übereinstimmender Parteiwille nicht festgestellt wurden und die diesbezüglichen Rügen der Beschwerdeführerin sich in einer unbeachtlichen Kritik am festgestellten Sachverhalt erschöpfen (E. 2). Zur Verletzung der Vertragsinhaltsfreiheit nach Art. 19 Abs. 1 OR sowie der Verletzung der Normen des Bedingungsrechts gemäss Art. 151 ff. OR hält das Bundesgericht fest, dass vertragsgemässes Verhalten, d.h. Unterlassen einer Vertragsverletzung, durchaus Inhalt einer Potestativbedingung sein kann. Für den Fall der Abhängigkeit des Leistungsversprechens des Schuldners von der einwandfreien Erbringung der Hauptleistung durch den Gläubiger liegt allerdings eine Konventionalstrafe vor, so dass nicht das Bedingungsrecht, sondern die Normen zur Konventionalstrafe Anwendung finden (E. 3.1 - 3.2).

[Rz 5] Vorliegend besteht die Sanktion der Konventionalstrafe in der Nichtbezahlung des Kaufpreises, folglich in einem Rechtsnachteil bzw. -verlust. Das Bundesgericht überprüft daher seine bisherige Praxis, wonach als Inhalt einer Konventionalstrafe begriffsnotwendig nur eine positive Leistung möglich ist, was in der Lehre und auch aus rechtsvergleichender Perspektive zunehmend kritisiert wurde (E. 3.3). Das Bundesgericht ändert diese seit längerem nicht mehr bestätigte Rechtsprechung dahingehend, dass sowohl die Vermehrung der Passiven als neuerdings auch die Verminderung der Aktiven zum zulässigen Inhalt einer Konventionalstrafe gemacht werden können (E. 3.4).

[Rz 6] Im Fall des Praxisübernahmevertrages handelt es sich bei der Änderungsklausel um eine Konventionalstrafe (E. 3.5). Das Bundesgericht bejaht deren Gültigkeit und legt die Vereinbarung mangels ausdrücklicher Benennung systematisch sowie teleologisch als Konventionalstrafe für den Praxisverkäufer aus (E. 4.1 - 4.4). In der Folge befasst sich das Bundesgericht mit der Frage, ob in casu eine Vertragsverletzung und somit die Auslösung der Konventionalstrafe stattgefunden habe, was es infolge des vorbehaltlosen Gesamtveräusserungsvertrages über die Praxis sowohl bei der Vorenthaltung gewisser Patientenakten (E. 5) als auch bei der Entfernung der Patienten-Datenbank-Software (E. 6) bejaht. Eine allfällig übermässige Höhe der Konventionalstrafe im Sinne von Art. 163 Abs. 3 OR vermag das Bundesgericht schliesslich mangels diesbezüglicher tatsächlicher Feststellungen der Vorinstanz nicht zu beurteilen. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen und an die Vorinstanz zurückgewiesen (E. 7).

III. Bisherige Praxis des Bundesgerichts ^

[Rz 7] Entgegen einer Entscheidung des Handelsgerichts Bern aus dem Jahre 1932, welches eine Konventionalstrafe im Fall eines Rechtsverlusts anerkannt hatte,3 schlug das Bundesgericht Jahre später eine andere Richtung ein. 1954 wurde die Zulässigkeit der Übernahme eines Rechtsverlusts als Inhalt der Konventionalstrafe ausdrücklich verneint. Es ging dabei um die Frage der Gültigkeit der Statutenbestimmung einer genossenschaftlichen Pensionskasse, wonach bei Ausschluss oder Austritt eines Genossenschafters bereits entstandene Rentenansprüche dahin fielen. Das Bundesgericht hielt dafür, dass die statutarisch vorgesehene Verwirkung des Rentenanspruchs keine Konventionalstrafe darstellt, da sie keine positive Leistungspflicht enthält.4 In den damaligen Erwägungen führte das Bundesgericht aus, dass die Übernahme eines Rechtsverlusts anstelle einer Geld- oder sonstigen Leistung nicht den Bestimmungen zur Konventionalstrafe untersteht und folglich eine Heranziehung dieser Vorschriften für die statutarische Verwirkung der dem Kläger zustehenden Rentenansprüche nicht in Betracht kommt.

[Rz 8] Das Entfallen der Ansprüche des Genossenschaftsmitglieds auf Unterstützungs- und andere Verbandsleistungen wurde damals vom Bundesgericht als Verwirkungsklausel klassifiziert und von der Konventionalstrafe dadurch abgegrenzt, dass in ihr das Versprechen einer Leistung fehlt. Daraus schloss es, dass Verwirkungsklauseln nicht unter die Bestimmungen über die Konventionalstrafe fallen und deshalb die richterliche Herabsetzung einer übermässig hohen Sanktion gemäss Art. 163 Abs. 3 OR nicht anwendbar ist.

IV. Die Lehrmeinungen im Überblick ^

[Rz 9] Mit der früheren Position des Bundesgerichts war auch die herrschende Lehre einverstanden.5 Wenn keine von der Hauptleistung verschiedene Leistung versprochen, sondern der Schuldner einem Rechtsverlust als Sanktion unterworfen wird, wie bspw. einem Rücktritts- oder Kündigungsrecht des Partners, einer vorzeitigen Fälligkeit der Restschuld oder einer Verwirkung von Rechten,6 handelte es sich nicht um eine Konventionalstrafe. Somit wurde die Abrede einer Verfall- oder Verwirkungsklausel von der Konventionalstrafe abgegrenzt, davon ausgehend, das OR meine mit «Leistung» eine Geldleistung, da Art. 161 Abs. 2 OR von «Betrag» und Art. 163 Abs. 1 OR von «Höhe» spricht.7 «Wenn ein bereits vorhandenes Recht genommen, gekürzt oder verändert wird»,8 liegt keine Konventionalstrafe vor. Es entspricht nicht der ratio legis, alle derartigen Klauseln als Konventionalstrafe zu behandeln, «sinon, toutes les clauses prévues au détriment du débiteur pourraient être considérées comme des clauses pénales».9 Nur Verbandsstrafen, wie Geldstrafen, Bussen und dergleichen, wurden als Konventionalstrafen erachtet und unterlagen gemäss Art. 163 Abs. 3 OR der Herabsetzung ihrer übermässigen Höhe durch den Richter.10 Das Versprechen einer Leistung als Konventionalstrafe war für das Bundesgericht «begriffswesentlich».11

[Rz 10] Andere Autoren haben mit guten Gründen die Gegenmeinung12 vertreten: Denn in Art. 160 Abs. 1 OR sei die Rede von «Strafe» und als Strafe wirke auch der Verlust von Ansprüchen und Rechten des Schuldners. Im Hinblick auf den Zweck der Norm13 wurde argumentiert, es sei nicht überzeugend, dass nur positive Verpflichtungen wie die Bezahlung einer Geldstrafe die Funktion der Gläubigersicherung übernehmen können.14 Wirtschaftlich führe die Vereinbarung eines Rechtsverlusts zum gleichen Effekt und verdiene deshalb auch rechtlich die gleiche Behandlung. Man solle für die Qualifikation einer solchen Abrede auf den von den Parteien verfolgten Zweck abstellen.15 Die Herabsetzungsmöglichkeit der Konventionalstrafe in Art. 163 Abs. 3 OR indiziere ebenso, dass nicht nur die Leistung einer Geldsumme als Konventionalstrafe zu qualifizieren sei, sondern auch andere Leistungen herabgesetzt werden können.16 Im Zusammenhang mit Art. 163 Abs. 3 OR sei demzufolge nicht einzusehen, weshalb ein Schuldner nur bei positiven Strafleistungen vor unverhältnismässiger Härte geschützt werden soll.17

[Rz 11] Im Rahmen dieser Kritik der bisherigen bundesgerichtlichen Rechtsprechung wird ein besonderer Weg eingeschlagen, um einen Rechtsverlust als zulässigen Inhalt einer Konventionalstrafe zu vertreten: Wenn die Parteien keine neue Verpflichtung für den Fall der Nichteinhaltung des Hauptversprechens vereinbaren, spricht man nicht von einer Konventionalstrafe, sondern von einer Verfall- oder Verwirkungsklausel. Diese führe bei Vertragsstörung durch den Schuldner zum Verlust von Rechten seinerseits und nicht zur Entstehung von Ansprüchen auf positive Leistungen beim Gläubiger, so dass eine vom Schuldner bereits erbrachte Leistung dem Gläubiger verfällt.18 «La clause de déchéance […] est la clause par laquelle le débiteur ne promet pas une prestation […], mais accepte un autre désavantage juridique au cas où il n’exécuterait pas l’obligation principale.»19 Die Autoren, welche hiervon ausgehen, erkennen den Rechtsverlust als Inhalt der Konventionalstrafe an, indem sie Verfall- oder Verwirkungsklauseln als der Konventionalstrafe ähnlich ansehen. Wenn die Aufhebung des Rechtsverhältnisses zum Nachteil des Schuldners vereinbart wird, finden nach dieser Meinung die Bestimmungen über die Konventionalstrafe analog Anwendung.20 In beiden Fällen handle es sich nämlich um eine Aktivenverminderung auf Seiten des Schuldners: Im Fall einer Konventionalstrafe erfolge die Passivenvermehrung im Zeitpunkt des Eintrittes der Strafbedingung, im Fall der Verfall- oder Verwirkungsklausel trete die Aktivenverminderung sofort ein.21 Dieser nur zeitliche, nicht hingegen sachliche Unterschied rechtfertige eine analoge Anwendung der Bestimmungen über die Konventionalstrafe auch auf alle Verfall- und Verwirkungsklauseln.

V. Erläuterungen zur Konventionalstrafe ^

1. Allgemeines ^

[Rz 12] Zunächst muss festgehalten werden, dass der deutschsprachige Begriff «Konventionalstrafe» doppelwertig ist.22 Er bezeichnet einerseits die Rechtsfigur der Konventionalstrafe, also die Strafabrede an sich; andererseits meint er auch den Gegenstand, d.h. den Sanktionsinhalt einer solchen Strafabrede. In der französischen Fassung lässt sich – auch wenn dies in der Literatur nicht durchwegs getan wird – deutlicher zwischen «clause pénale (au sens étroit)» als Institut der Strafabrede und «peine conventionnelle» als Konventionalstrafe im Sinne des Gegenstandes und Inhalts der Strafabrede unterscheiden.23

[Rz 13] Sedes materiae der Konventionalstrafe bilden die Art. 160 ff. OR, welche die Wirkungen des Rechtsinstituts im Hinblick auf das Recht des Gläubigers und auf das Verhältnis der Strafe zur Vertragserfüllung regeln. Im Fall der Nichterfüllung oder der nicht gehörigen Erfüllung kann der Gläubiger alternativ die Erfüllung oder die Konventionalstrafe verlangen. Als Grundsatz gilt die gesetzliche Vermutung der Alternativität zwischen Erfüllung und Vertragsstrafe: Der Gläubiger kann sich entweder auf Art. 97 ff. bzw. Art. 102 ff. OR berufen oder im Sinne der Ausübung eines Gestaltungsrechts die Konventionalstrafe unmittelbar einfordern.24

[Rz 14] Abweichungen von diesem Grundsatz hin zur Kumulation von Erfüllung und Konventionalstrafe sind aufgrund gesetzlicher Vermutung oder durch entsprechende Vereinbarung möglich.25 Art. 160 Abs. 2 OR stellt eine solche Vermutung zugunsten der Kumulation auf, wenn die Konventionalstrafe für Nichteinhaltung der Erfüllungszeit oder des Erfüllungsortes versprochen wurde, jedoch nur solange der Gläubiger nicht ausdrücklich Verzicht leistet oder die Erfüllung vorbehaltlos annimmt. Eine Kumulation kann gemäss Art. 160 Abs. 1 OR auch ausdrücklich vereinbart werden. Sie kann sich ebenfalls als abweichender Wille aus dem Wortlaut der eingegangenen Verpflichtung ergeben, desgleichen aus den Umständen, unter denen die Vereinbarung abgeschlossen wurde, oder aus der Höhe der Konventionalstrafe, dies namentlich in dem Sinne, dass die Strafe in einem solchen Missverhältnis zum Erfüllungsinteresse des Berechtigten steht, dass anzunehmen ist, dieses Interesse werde durch die Konventionalstrafe nicht gedeckt.26

[Rz 15] In zeitlicher Hinsicht kann die Konventionalstrafe mit den ihr zugrundeliegenden Hauptleistungspflichten gleichzeitig abgeschlossen werden, wodurch sie zum Vertragsbestandteil wird. Sie kann aber auch nachträglich stipuliert und somit selbst zu einem eigenständigen Vertrag werden.27 Die Vereinbarung einer Konventionalstrafe bedarf dabei grundsätzlich keiner besonderen Form, es sei denn, die ihr zugrundeliegende Hauptleistungsverpflichtung verlange eine solche, da sich in diesem Fall die Formbedürftigkeit auf die akzessorische Konventionalstrafe erstreckt.28

2. Zum Inhalt der Konventionalstrafe ^

2.1 Wortlaut von Art. 160 Abs. 1 OR ^

[Rz 16] Im Gesetzeswortlaut von Art. 160 Abs. 1 OR wird weder eine Legaldefinition der Konventionalstrafe noch deren Leistungsinhalt umschrieben. Der Gegenstand der Konventionalstrafe wird lediglich als «Strafe» bezeichnet.29 Obwohl im Rahmen einer Konventionalstrafe regelmässig die Zahlung einer Geldsumme vereinbart wird, ist aus dem Wortlaut nicht notwendigerweise auf eine Geldleistung zu schliessen.30 Als zulässige Möglichkeiten privatautonom bestimmbarer Sanktionsinhalte kommen vielmehr innerhalb der allgemeinen gesetzlichen Schranken auch Sachleistungen (z.B. die Übertragung eines Wertpapieres) und Dienstleistungen (z.B. Arbeitsleistungen) in Frage. Ebenso scheint es dem Wortlaut von Art. 160 Abs. 1 OR nicht zuwiderzulaufen, wenn eine Konventionalstrafsanktion einen Rechtsverlust enthält.

2.2 Eine hundertjährige Streitfrage ^

[Rz 17] In der Schweiz findet die Frage, welchen Inhalt eine Konventionalstrafe haben kann, ihren Ursprung bereits am Ende des 19. Jahrhunderts.31 Im damaligen Art. 179 des Obligationenrechts von 1883 war – wie heute – allgemein von «Strafe» die Rede.32 Bei Vertragsstörung hatte indes ein Teil der Pandektistik die Strafabrede als Vereinbarung einer neuen Verpflichtung von dem Versprechen, ein Rechtsverhältnis zum Nachteil des Schuldners aufzuheben, unterschieden.33 Das Bundesgericht sprach sich für diese Abgrenzung der Konventionalstrafe von den Verwirkungsklauseln aus, welches letztere als «ihrem Zweck und ihrer Wirkung nach mit der Konventionalstrafe verwandt, allein doch nicht identisch»34 erachtete.35

[Rz 18] Die Diskussion lebte in der Expertenkommission für die Revision des Schweizerischen Obligationenrechts wieder auf.36 Sie beriet im Jahre 1908 den Gesetzesvorentwurf zum OR, der eine Legaldefinition der Konventionalstrafe enthielt, um die Streitfrage über deren möglichen Inhalt beizulegen.37 Hugo Oser sprach sich für einen offeneren Normwortlaut aus und schlug vor, den Gesetzestext «Leistung als Strafe oder Schadenersatz» in «Übernahme eines Rechtsnachteils» zu ändern.38 Die Funktion der Konventionalstrafe sei «in allen Einzelfällen dieselbe und es empfehle sich daher, eine Ausdrucksweise zu suchen, die alle Einzelfälle umfasse, sodass diese dann nicht mehr einzeln behandelt werden».39 Sein Antrag wurde allerdings abgelehnt. Der Ausdruck «Übernahme eines Rechtsnachteils» wurde nicht in den Normtext aufgenommen, und sogar der ganze vormalige Art. 1185 OR gestrichen. In diese Richtung ging ein Antrag von Virgile Rossel. Die Begründung hierfür fand er in einem römischen Prinzip, das in den Digesten überliefert wird40: «toute définition est extrèmement délicate».41 Rossels Meinung, eine allgemeine Begriffbestimmung der Konventionalstrafe schade mehr als sie nütze, setzte sich in den eidgenössischen Räten durch, und die im Vorentwurf beabsichtigte gesetzliche Definition dieses Rechtsinstituts wurde bei der Revision verworfen.42

2.3 Zweck der Konventionalstrafe ^

[Rz 19] Die Konventionalstrafe (im Sinne der franz. clause pénale; ital. pena convenzionale) ist eine aufschiebend bedingte Leistungspflicht und besteht in einer vertraglich oder statutarisch vereinbarten Leistung, die ein Schuldner zwecks Absicherung dem Gläubiger akzessorisch zu den Hauptleistungspflichten für den Fall einer Vertragsstörung verspricht.43 Seit jeher bezweckt die Konventionalstrafe grundsätzlich eine verbesserte Stellung des Gläubigers und dessen Schadloshaltung. Eine ihrer Funktionen besteht darin, dem Gläubiger den oft schwierigen Nachweis eines Schadens und hohe Prozesskosten zu ersparen. Ebenso deckt die Konventionalstrafe Fälle ab, in denen ein Schaden beim Gläubiger nicht ersatzfähig ist. Die Konventionalstrafabrede dient diesfalls in ihrer Ersatzfunktion dem wirtschaftlichen Ausgleich des Schadens. Daneben hat die Konventionalstrafe eine Erzwingungsfunktion gegenüber dem Schuldner, mit welcher eine gehörige Erfüllung des vertraglich vereinbarten Leistungsprogramms sichergestellt werden soll. Um dieser korrekten Vertragserfüllung Nachdruck zu verleihen, geht der Umfang der Konventionalstrafe regelmässig über eine allfällige Schadenersatzpflicht hinaus.44

[Rz 20] Der Zweck der Konventionalstrafe hängt nicht nur von ihrem Inhalt ab. Die Gläubigerstellung wird auch verbessert, wenn die Parteien einen Rechtsverlust anstelle einer neuen Verpflichtung zulasten des Schuldners vereinbaren. Aus teleologischer Sicht steht deshalb die Übernahme eines Rechtsnachteils als Inhalt der Konventionalstrafe im Einklang mit den Art. 160 ff. OR.

2.4 Rechtsvergleichende Übersicht ^

[Rz 21] Ein Blick in die benachbarten, im vorliegenden bundesgerichtlichen Entscheid berücksichtigten Rechtsordnungen zur Frage, wie der Inhalt einer Konventionalstrafe geregelt ist, gibt gegebenenfalls einen weiteren Anhaltspunkt zum Verhältnis zwischen Konventionalstrafe und Rechtsverlust.

[Rz 22] In Deutschland wird die Konventionalstrafe als «Vertragsstrafe» bezeichnet und in den §§ 339 ff. BGB geregelt. Das Auseinanderklaffen zwischen der Rechtsfigur und dem Inhalt der Vertragsstrafe wird im deutschen Recht besonders deutlich.45 So äussert sich der deutsche Gesetzgeber zum Leistungsinhalt der Vertragsstrafe in § 339 BGB, wo er die «Zahlung einer Geldsumme» nennt, und in den folgenden Paragraphen, hierauf Bezug nehmend, von «Strafe» spricht. In § 342 BGB legt er zudem fest, dass bei einer Strafe, bestehend aus einer «andere[n] Leistung als die Zahlung einer Geldsumme», die Vorschriften zur Vertragsstrafe im BGB Anwendung finden.46 Man bedient sich also der Normen über die Vertragsstrafe, obwohl der Inhalt der Klausel keine Vertragsstrafe im Sinn der Zahlung einer Geldsumme ist. Der Wortlaut des § 342 BGB bezieht sich ausdrücklich auf eine «Leistung». Die deutsche Lehre präzisiert dies, indem sie auch den Verfall- oder Verwirkungsklauseln – die im deutschen Recht eigenständige Rechtsfiguren darstellen – einen Vertragsstrafcharakter zuerkennt und diese nach § 342 BGB den Bestimmungen von §§ 339 ff. BGB unterstellt. Sie erachtet die Verfall- oder Verwirkungsklauseln dogmatisch als ähnliche, aber nicht identische Rechtsfigur zur Vertragsstrafe und grenzt sie von dieser dadurch ab, dass sie grundsätzlich nicht auf eine separate Zahlung abzielen, sondern den Verlust von Rechten zum Inhalt haben.47

[Rz 23] Wenn die Parteien sowohl eine echte Verwirkung als auch diese nur bezüglich einzelner Rechte vereinbaren,48 ist eine derartige Verfall- oder Verwirkungsklauseln ein Spezialfall der Vertragsstrafe.49 Es handelt sich dabei um eine Vertragsstrafe auf eine andere Leistung als Geldzahlung, wobei seitens der Lehre unter «Leistung» auch Verlust, Verfall und Verwirkung von Rechten subsumiert werden, da der Unterschied zwischen positiver Leistung und Verlust eigener Rechte nur formal, nicht jedoch in sachlicher Hinsicht besteht.50 Somit finden die Bestimmungen über die Vertragsstrafe analoge Anwendung gemäss gesetzlicher Anordnung in § 342 BGB.51

[Rz 24] Im deutschen Recht ist demnach der Zweifel, ob eine Konventionalstrafe oder eine Verwirkungsklausel vereinbart wurde, hinsichtlich der einschlägigen Normen nicht rechtserheblich, weil in beiden Fällen die §§ 339 ff. BGB Anwendung finden: im ersten Fall unmittelbar, im zweiten Fall analog.52

[Rz 25] Im italienischen Recht spricht man gem. Art. 1382 Codice Civile allgemein von einer Leistung als Inhalt der Strafe.53 Bereits seit den sechziger Jahren gilt, dass Vertragsparteien eine Konventionalstrafe vereinbaren können, die im Falle der Nichterfüllung bzw. der nicht gehörigen Erfüllung des vertraglich Vereinbarten einen Rechtsverlust zulasten des Schuldners zur Folge haben. In Cass. 8. August 1962 n. 2465 wurde festgehalten: «[…] nulla vieta che le parti facciano consistere la penale dovuta per l’inadempimento nella perdita di un credito vantato dall’inadempiente verso l’altro contraente […]». Unter Leistung wird hierbei unbestritten auch die Übernahme eines Rechtsnachteils verstanden.

[Rz 26] Ebenso verweist das Bundesgericht im vorliegenden Entscheid auf Art. 1226 des französischen Code Civil, allerdings im Zusammenhang mit der Funktion der Konventionalstrafe. Bezüglich des zulässigen Inhalts einer Konventionalstrafe im französischen Recht bietet Art. 1226 Code Civil nämlich keine Abgrenzung zwischen Leistung und Rechtsverlust, sondern formuliert offen: «La clause pénale est celle par laquelle une personne, pour assurer l’exécution d’une convention, s’engage à quelque chose en cas d’inexécution.» Somit fallen sowohl Leistungen, bestehend in einem Tun, Unterlassen sowie Dulden, als auch der Verlust von Rechten unter den zulässigen Inhalt einer Konventionalstrafe, so dass sich eine Abgrenzung verschiedener Konventionalstrafinhalte erübrigt.

[Rz 27] In benachbarten Rechtsordnungen bejaht man also entweder analog oder direkt die Anwendung der Normen über die Konventionalstrafe, wenn die Parteien einen Verlust von Rechten bei Nichterfüllung oder nicht richtiger Erfüllung vereinbart haben.

VI. Ergebnis ^

[Rz 28] Die bisherige bundesgerichtliche Praxis verneinte die Zulässigkeit der Übernahme eines Rechtsverlusts als Konventionalstrafe. Das Versprechen einer Leistung wurde für die Konventionalstrafe als begriffswesentlich erachtet und die herrschende Lehre teilte diese Ansicht.

[Rz 29] Das Bundesgericht hat nun in einer bewussten Praxisänderung festgestellt, dass die Vereinbarung, in der die Parteien einen Forderungsverlust an einen Nichterfüllungstatbestand knüpfen, die Voraussetzungen einer wirksamen Konventionalstrafe erfüllt. Dies bedeutet insbesondere, dass die Höhe jenes Forderungsverlustes der richterlichen Herabsetzung gemäss Art. 163 Abs. 3 OR untersteht, sofern sie sich als übermässig erweist.

[Rz 30] Nach einer hundertjährigen Kontroverse zum Inhalt der Konventionalstrafe in der schweizerischen Rechtsprechung, Gesetzgebung und Lehre ist die vorliegende Entscheidung des Bundesgerichts aus zwei Gründen zu begrüssen:

[Rz 31] Zum einen spricht Art. 160 Abs. 1 OR von «Strafe» und nicht von «Leistung», so dass die Frage, ob lediglich eine positive Leistung oder auch die Übernahme eines Rechtsnachteils Inhalt der Konventionalstrafe sein kann, im Wortlaut der Norm unbeantwortet bleibt. Historisch betrachtet, ist nicht nur der Gebrauch des allgemeinen Begriffes «Strafe», sondern auch das Fehlen einer Legaldefinition der Konventionalstrafe in den einschlägigen Normen eine bewusste Entscheidung des Gesetzgebers und stellt somit einen qualifizierten Verzicht auf eine Begriffsumschreibung dar. Aus teleologischer Sicht bestehen gegen eine weite Auslegung des Gesetzeswortlauts keine Bedenken, da die Ausgleichs-, Straf- und Sicherungsfunktion der Konventionalstrafe nicht tangiert werden. Ebenso finden sich in der Rechtsordnung Regelungen, welche diese Auslegung stützen. Zudem bejahen auch die benachbarten Rechtsordnungen Deutschlands, Italiens und Frankreichs eine Anwendung ihrer gesetzlichen Bestimmungen zur Konventionalstrafe, wenn die Vertragsparteien den Verlust von Rechten bei Nichterfüllung oder nicht richtiger Erfüllung vereinbart haben.

[Rz 32] Zum andern ist die bundesgerichtliche Praxisänderung zu begrüssen, weil der Ausdruck «Verfall-» oder «Verwirkungsklauseln» nicht klassifikatorisch gebraucht wird. Seit der Pandektistik knüpfen solche Klauseln an vertragswidriges Verhalten einer Partei zu deren Nachteil die Folge der Aufhebung des gesamten betreffenden Rechtsverhältnisses. Schon damals wurden sie als eigene Rechtsfigur behandelt, d.h. nach Inhalt und Wirkung zwar als der Konventionalstrafe ähnlich, aber nicht mit ihr identisch, angesehen. Desgleichen haben sich die Rechtsprechung und ein Teil der Lehre in dem Sinn geäussert, dass Verfall- und Verwirkungsklauseln atypische Konventionalstrafen54 oder «formes particulières de clauses pénales»55 seien. Als Folge davon seien die gesetzlichen Regelungen der Konventionalstrafe analog anzuwenden und insbesondere nach Art. 163 Abs. 3 OR, die richterliche Herabsetzung übermässig hoher Strafen, auch bei der Übernahme eines Rechtsverlusts analog zulässig.

[Rz 33] Mit der Praxisänderung des Bundesgerichts wird schliesslich dieser unnötige Umweg vermieden. Inhalt einer Konventionalstrafe kann eine Geldleistung, eine andere Leistung sowie auch die Übernahme eines Rechtsverlusts sein. Verfall- und Verwirkungsklauseln sind somit Konventionalstrafen und nicht mehr bloss besondere oder atypische Formen dieser Rechtsfigur. Deshalb bedarf es keiner analogen Anwendung der einschlägigen Bestimmungen. Indem das Bundesgericht die Verfall- und Verwirkungsklauseln überhaupt nicht erwähnt, wirkt es der unnötigen Unterscheidung zwischen Konventionalstrafen und Verfall- und Verwirkungsklauseln entgegen. Methodologisch macht sich das Bundesgericht damit ein Sparsamkeitsprinzip zu eigen, das nach der lateinischen Wendung von «Ockhams Rasiermesser» folgendermassen lautet: «Entia non sunt multiplicanda praeter necessitatem.»56

Prof. Dr. Iole Fargnoli, Professorin für Römisches Recht an der Universität Bern und an der Università degli Studi di Milano, dankt ihren wissenschaftlichen Assistenten, MLaw Philipp Truniger und MLaw Emanuel Schädler, für die wertvolle Unterstützung.

1

Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG), SR 173.110 (Stand: 01. Januar 2009).

2

Bundesgesetz vom 30. März 1911 betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht, OR), SR 220 (Stand: 01. August 2008).

3

Siehe Zeitschrift des Bernischen Juristenvereins (ZBJV), Band LXIX, 1933, S. 297 ff.

4

Vgl. BGE 80 II 123 E. 3a f.

5

Siehe Hugo Oser, in: Egger, Escher, Haab, Oser (Hrsg.), Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, Das Obligationenrecht, Band V, 2. A., Zürich 1929, Vorbem. zu OR 160-163 N 3 (zit. ZK-Oser); Walter Schoch, Begriff, Anwendung und Sicherung der Konventionalstrafe nach schweizerischem Recht, Diss. Bern 1935, S. 9 (zit. Schoch); Hermann Becker, in: Ders. (Hrsg.), Berner Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, Obligationenrecht, I. Abteilung, Band VI, Allgemeine Bestimmungen Art. 1-183, Bern 1941, OR 160 N 1, N 5 (zit. BK-Becker); Andreas von Tuhr/Arnold Escher, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Band II, 3. A., Zürich 1974, S. 279 f.; Eugen Bucher, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil ohne Deliktsrecht, 2. A., Zürich 1988, S. 522 f.m.w.H. (zit. Bucher); Roland Bentele, Die Konventionalstrafe nach Art. 160-163 OR, Diss. Freiburg i.Ue. 1994, S. 15 f. (zit. Bentele); Pierre Engel, Traité des obligations en droit suisse, Dispositions générales du CO, 2. A., Bern 1997, S. 862 (zit. Engel); Mehmet Erdem, La clause pénale, Diss. Neuchâtel 2006, S. 42 f. (zit. Erdem), der sich bspw. trotz der Trennung der Rechtsfiguren der Konventionalstrafe und der Verfallsklausel für eine analoge Anwendung ausspricht.

6

Siehe zum Begriff der Verwirkung, siehe Karl Spiro, Die Begrenzung privater Rechte durch Verjährungs-, Verwirkungs- und Fatalfristen, Band II, Bern 1975.

7

Siehe ZK-Oser (Fn. 5), Vorbem. zu OR 160-163 N 6.

8

Schoch (Fn. 5), S. 9.

9

Erdem (Fn. 5), S. 42.

10

Vgl. BGE 80 II 123 E. 3b m.H.

11

BGE 80 II 123 E. 3b.

12

Siehe Armin Daeniker, Untersuchungen über Wesen und Äusserungen der Körperschaftsgewalt bei privaten Verbänden, Diss. Zürich 1922, S. 89 f.; Walter Dietzi, Die Konventionalstrafe und ihr Verhältnis zum Schadenersatz nach schweizerischem Recht, Diss. Basel 1935, S. 21 ff.; Hans Michael Riemer, Konventionalstrafen in Gestalt von Verfall- oder Verwirkungsklauseln. Überlegungen zu einer fast hundertjährigen Streitfrage des Schweizerischen Obligationenrechts, in: Peter, Stark, Tercier (Hrsg.), Hundert Jahre Schweizerisches Obligationenrecht, Freiburg i.Ue. 1982, S. 450 f. (zit. Riemer); unklar Alfred Koller, Konventionalstrafe für Bauverzögerungen (Verspätungsstrafe) in: Ders. (Hrsg.), Bau- und Bauprozessrecht: Ausgewählte Fragen, St. Gallen 1996, S. 10 (zit. Koller); Dimitri Santoro, Die Konventionalstrafe im Arbeitsvertrag, Bern 2001, S. 29 f. (zit. Santoro); François Chappuis, Aspects théoriques et application pratique de la clause pénale dans les conventions d’actionnaires, in: Schweizerische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht (SZW), Heft 75, 2003, S. 68; Felix R. Ehrat, in: Honsell, Vogt, Wiegand (Hrsg.), Basler Kommentar, Obligationenrecht 1, 4. A., Basel 2007, OR 160 N 10 (zit. BSK-Bearbeiter); Peter Gauch/Walter R. Schluep/Susan Emmenegger, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 9. A., Zürich 2008, Rz. 3790 (zit. Gauch/Schluep/Emmenegger); Gaspard Couchepin, La clause pénale – Etude générale de l’institution et de quelques applications pratiques en droit de la construction, Zürich/Basel/Genf 2008, Rz. 979 ff. (zit. Couchepin); Claire Huguenin, Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Basel 2008, Rz. 1209 (zit. Huguenin).

13

Zum Zweck der Konventionalstrafe vgl. nachfolgend V.2.3.

14

Vgl. BSK-Ehrat (Fn. 12), OR 160 N 10.

15

Vgl. etwa Santoro (Fn. 12), S. 32.

16

Siehe BSK-Ehrat (Fn. 12), OR 160 N 10.

17

Vgl. Huguenin (Fn. 12), Rz. 1209.

18

Vgl. Koller (Fn. 12), S. 10.

19

Couchepin (Fn. 12), Rz. 976.

20

Siehe Riemer (Fn. 12), S. 451; Bentele (Fn. 5), S. 16; Bruno von Büren, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Zürich 1964, S. 412; Koller (Fn. 12), S. 10; Erdem (Fn. 5), S. 42 f.; Huguenin (Fn. 12), Rz. 1209.

21

Vgl. Riemer (Fn. 12), S. 451.

22

Vgl. zur Terminologie und Unterscheidung zwischen Konventionalstrafe und Strafabrede eingehend Bentele (Fn. 5), S. 3 ff.

23

Vgl. Erdem (Fn. 5), S. 7 ff.; Couchepin (Fn. 12), Rz. 22 ff. m.w.H.

24

Siehe BSK-Ehrat (Fn. 12), OR 160 N 17 ff.; zur Alternativitäts-, Kumulations- und Exklusivitätstheorie siehe eingehend Erdem (Fn. 5), S. 53 ff.

25

Siehe BSK-Ehrat (Fn. 12), OR 160 N 20 f.

26

Vgl. dazu BGE 122 III 420 E. 2b; BGE 46 II 399 E. 2; BGE 40 II 233 E. 9; BGE 26 II 108 E. 5.; siehe darüber Bernhard Berger, Allgemeines Schuldrecht, Bern 2008, Rz. 1788 ff.

27

Vgl. Gauch/Schluep/Emmenegger (Fn. 12), Rz. 3793 m.H.

28

Vgl. Gauch/Schluep/Emmenegger (Fn. 12), Rz. 3794 m.w.N.

29

Vgl. dazu Art. 160 Abs. 1 OR: «Wenn für den Fall der Nichterfüllung oder der nicht richtigen Erfüllung eines Vertrages eine Konventionalstrafe versprochen ist, so ist der Gläubiger mangels anderer Abrede nur berechtigt, entweder die Erfüllung oder die Strafe zu fordern.»

30

Selbst wenn der Gesetzgeber Geldleistungen explizit nennt, können ggf. auch andere Leistungen mitverstanden werden (vgl. bspw. Art. 63 Abs. 1 und Art. 69 OR).
Die Gesetzesbestimmungen zur Konventionalstrafe können auch im Zusammenhang mit anderen Regelungen der Rechtsordnung gesehen werden. Der Gesetzgeber normiert in Art. 162 Abs. 1 OR den «Verfall von Teilzahlungen», die im Falle eines Rücktritts des Schuldners dem Gläubiger verbleiben sollen. Im Arbeitsrecht stosst man ebenso auf einen noch deutlicheren Fall einer Verbindung von Konventionalstrafe und Rechtsverlust. Art. 323a Abs. 3 lautet: «Ist nichts anderes verabredet oder üblich oder durch Normalarbeitsvertrag oder Gesamtarbeitsvertrag bestimmt, so gilt der zurückbehaltene Lohn als Sicherheit für die Forderungen des Arbeitgebers aus dem Arbeitsverhältnis und nicht als Konventionalstrafe.» Demzufolge kann nach Vereinbarung ein zurückbehaltener Lohn, insbesondere bei dementsprechender Verabredung oder Üblichkeit, eine Konventionalstrafe darstellen (vgl. in diesem Sinn BGE 119 II 162 E. 2.).
Die Übernahme eines Rechtsverlusts ist dem Rechtsinstitut der Konventionalstrafe im OR demnach nicht fremd.

31

Die Vertragsstrafe ist bereits dem römischen Recht als eine Art der Stipulation bekannt, die aber von anderen ähnlichen Rechtsfiguren wie der lex commissoria bei Nichtzahlung des Kaufpreises unterschieden wurde: darüber vgl. vor allem Rolf Knütel, Stipulatio poenae, Habil. Köln/Wien 1976, S. 25 ff.
Die Aktualität des Themas am Ende des 19. Jahrhunderts wird namentlich von der Vielzahl an Dissertationen bestätigt: Edmund von Schumacher, Die Conventionalstrafe des römischen Rechts und der schweizerischen Gesetzgebung, Diss. Zürich 1883; Max Stahel, Die Konventionalstrafe mit spezieller Berücksichtigung des schweizerischen Obligationenrechts, Diss. Zürich 1898; Francis Mauler, De la nature de la clause pénale, Diss. Neuchâtel 1898; vgl. auch Michael Pergament, Konventionalstrafe und Interesse in ihrem Verhältniss zu einander, Diss. Berlin 1896; Roger Secretan, Étude sur la clause pénale en droit suisse, Diss. Lausanne 1917.

32

Art. 179 Abs. 1 des Obligationenrechts von 1883 lautete: «Wenn für den Fall der Nichterfüllung eines Vertrages eine Conventionalstrafe versprochen ist, so kann der Gläubiger nach seiner Wahl entweder die Erfüllung oder die Strafe fordern.»

33

Im diesem Sinn Heinrich Dernburg, Pandekten, Band II, 7. A., Berlin 1903, § 46; dagegen waren andere zeitgenössische Autoren für eine sehr breite Definition der Konventionalstrafe allgemein als eine Strafe oder ein Nachteil: vgl. Karl Adolf von Vangerow, Lehrbuch der Pandekten, Band II, Marburg/Leipzig 1863, § 285; Georg Friedrich Puchta, Pandekten, Leipzig 1877, 12. A., § 231.

34

BGE 15 611, ähnlich auch BGE 21 I 112, BGE 28 II 232 S. 236.

35

A.M. schon damals S. De Félice, Remarque à BGE 21 I 112, in Revue judiciaire, Journal des Tribunaux Suisses et de législation, Band XIII, 1896, S. 71.

36

Revisionsentwurf des Obligationenrechts, Protokolle der Expertenkommissionen vom Mai 1908-Oktober 1908 und März 1909 (hier 7. Sitzung 12. Oktober 1908), S. 4 ff. (zit. Expertenkommission).

37

Art. 1185 OR aus dem Gesetzesentwurf von 1905 lautete: «Mit einem Vertrage kann die Abrede verbunden werden, dass im Falle der Nichterfüllung oder der nicht richtigen Erfüllung der Verpflichtete dem Berechtigten eine bestimmte Leistung als Strafe oder Schadenersatz zu entrichten habe (Konventionalstrafe). Die Abrede, dass Teilzahlungen im Falle des Rücktrittes dem Gläubiger verbleiben sollen, ist nach den Vorschriften über die Konventionalstrafe zu beurteilen.»

38

Expertenkommission (Fn. 36), S. 4.

39

Expertenkommission (Fn. 36), S. 4.

40

Vgl. dazu D. 50.17.202 (Iavolenus 11 epistularum): Omnis definitio in iure civili periculosa est: parum est enim, ut non subverti posset.
Die Römer warnen vor jeglicher Definition in einem Erlass, da bei der Aufstellung der Rechtsregeln alle möglichen Verwicklungen des Lebens nicht vollständig zu überblicken und auch nicht zu erfassen sind und man über einmal in den Gesetzestext aufgenommene Definitionen bei unvorhergesehenen Fällen nicht ohne weiteres hinweggehen kann; vgl. dazu Fritz Schulz, Prinzipien des römischen Rechts, München 1934, S. 28.

41

Expertenkommission (Fn. 36), S. 6.

42

Der ganze damalige Art. 1185 OR aus dem Gesetzesentwurf von 1905 wurde abgeschafft (vgl. Expertenkommission [Fn. 36], S. 6); dessen Abs. 2 wurde später wieder aufgenommen und entspricht dem heutigen Art. 162 OR.

43

Vgl. statt vieler Bucher (Fn. 5), S. 521 und S. 524 ff., zur Abgrenzung der Konventionalstrafe von ähnlichen Rechtsfiguren; vgl. dazu noch BGE 122 III 420 E. 2a m.w.H.

44

Als Korrektiv zur privatautonomen Vertragsgestaltung kann der Richter übermässig hohe Vertragsstrafen nach seinem Ermessen herabsetzen (Art. 163 Abs. 3 OR). Zur Ausgleichs-, Straf- und Sicherungsfunktion der Konventionalstrafe vgl. Bentele (Fn. 5), S. 9 ff.; Erdem (Fn. 5), S. 21 ff.; Couchepin (Fn. 12), Rz. 129 ff.

45

Dies belegen die Marginalien: § 339 Verwirkung der Vertragsstrafe, § 340 Strafversprechen für Nichterfüllung, § 341 Strafversprechen für nicht gehörige Erfüllung, § 342 Andere als Geldstrafe, § 343 Herabsetzung der Strafe.

46

Vgl. Engel (Fn. 5), S. 5 ff., S. 22 ff.; Isabel Steltmann, Die Vertragsstrafe in einem Europäischen Privatrecht, Diss. Berlin 2000, S. 22 ff., S. 60 ff.

47

Peter Gottwald, in: Säcker, Rixecker (Hrsg.), Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Band 2, Schuldrecht Allgemeiner Teil, 5. A., München 2007, Vor § 399 RdNr. 36 m.H. (zit. MünchKommBGB/Bearbeiter).

48

MünchKommBGB/Gottwald (Fn. 46), Vor § 399 RdNr. 36.

49

Josef Esser/Eike Schmidt, Schuldrecht Band I, Allgemeiner Teil, 6. A., Heidelberg 1984, S. 237 (zit. Esser/Schmidt).

50

Helmut Heinrichs in: Otto Palandt (Hrsg.), Bürgerliches Gesetzbuch, 61. A., München 2002, Vorbem. zu §§ 339-343 N 5 m.w.N (zit. Palandt-Bearbeiter).

51

Vgl. Esser/Schmidt (Fn. 47), S. 237.

52

Vgl. Palandt-Heinrichs (Fn. 47), § 342 N 1.

53

Art. 1382 Abs. 1 CC: «La clausola, con cui si conviene che, in caso d’inadempimento o di ritardo nell’adempimento, uno dei contraenti è tenuto a una determinata prestazione, ha l’effetto di limitare il risarcimento alla prestazione promessa, se non è stata convenuta la risarcibilità del danno ulteriore.»

54

Siehe Bentele (Fn. 5), S. 129; Santoro (Fn. 12), S. 26.

55

Couchepin (Fn. 12), Rz. 975.

56 | «Man darf nicht ohne Notwendigkeit vermehren.»

Rechtsgebiet(e):

Obligationenrecht

Erschienen in:

-

Zitiervorschlag:

Iole Fargnoli, Rechtsverlust als Inhalt der Konventionalstrafe, in: - [Rz]

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