LE DIFFERENTI FORME SOCIETARIE SOVRANAZIONALI NEL QUADRO DELL¿UNIONE EUROPEA NELLA PROSPETTIVA DELLA CONCORRENZA TRA ORDINAMENTI E DELL¿ESERCIZIO DELLE LIBERTÀ FONDAMENTALI.

The work aims at examining the adoption of the so called “harmonized corporate vehicles” in the European Union, with particular attention to the legal issues connected with the right and freedom of establishment of companies within the EU, their capacity of cross-border mobility and consequent implications on the phenomenon of “vertical” and “horizontal” state competition. The work preliminarily focuses on the mobility of national companies, as well as on problems connected with their recognition in the European area, and then examines each of the harmonized corporate vehicles introduced in the EU, i.e., the European Economic Interest Grouping (EEIG), the European Company (SE), the European Cooperative Company (SCE), the Proposal of a European Regulation on the European Private Company (SPE) withdrawn by the Commission in 2013 and the Proposal for a Directive on the Single-member Private Limited Liability Company (SUP) issued in 2014. The research examines the corporate features of each harmonized vehicle, which were introduced with a view to remedy the difficulties usually encountered by business operators and national companies in circumstances of cross-border mobility, in particular while transferring the corporate seat. In fact – on one hand – the right of establishment granted by the European Treaty is full, but – on the other hand – the exercise of such right in concrete is quite difficult. In this respect, the work tries to outline that the obstacles to corporate mobility are mainly due to the diversities existing among material legislations adopted by the Member States in the corporate field, as well as to the different rules of private international law adopted by the Member States over companies. Attention is also paid to the different criteria used by the Member States to regulate cross-border transfers of the seat, which fact usually triggers the application of different applicable laws. The work examines, for each of the abovementioned vehicles, the issues connected with their incorporation, governance (including the structure and organization of managing and audit bodies), dissolution and liquidation, also paying attention to the profiles of protection of creditors. The work also explores the situation of transfer of the seat abroad through merger: this option, in fact, differently from the “typical” transfer of the seat, appears to be less difficult, mainly due to the application of Directive No. 2005/56 on cross-border mergers and also in light of the case-law of the EU Court of Justice (e.g., Sevic case), which have provided for an efficient and exhaustive regulative framework. The research includes a specific chapter on the case-law developed by the EU Court of Justice with regard to corporate transnational mobility, focusing on the Daily Mail, Centros, Überseering and Inspire Art case-law, until the Cartesio decision – which has brought some new interpretative problems on practices of transfer of the seat by limiting the choice of applicable law – and including the most recent decisions issued by the Court in National Grid and Vale Építési cases. The latter profile then triggers an analysis of the state competition phenomenon: the European citizen, in fact, can choose among different jurisdictions to incorporate his company either during the incorporation procedure or after incorporation, by transferring the corporate seat. The second option, however, appears to be quite problematic. Operators are thus required to choose the jurisdiction to incorporate their companies at the very beginning, by posing Member States in mutual competition. In this respect, anyway, the work not only outlines the presence of a “horizontal” competition (involving the different Member States), but also stresses on the presence of a “vertical” competition (involving the Member States and the EU), to verify if and how the harmonized European vehicles have been used by business operators and entrepreneurs so far. The analysis of state competition at a European level includes a digression on the long-standing competition existing in the U.S. among the 50 States, to highlight similarities and discrepancies between the European and the American model. In the last chapter, particular attention is paid to the absence of “federal corporate models” in the U.S. and to the choice of specific States which were generally deemed favorable to incorporations (e.g., Delaware) thanks to a sophisticated legislative and judiciary infrastructure implemented over years.

Il presente lavoro si propone di analizzare l’adozione delle cd. forme associative comuni nell’attuale quadro del diritto dell’Unione Europea, volgendo particolare attenzione agli aspetti legati al diritto di stabilimento delle società all’interno dell’Unione, alla loro capacità di mobilità, e alle conseguenti implicazioni sul fenomeno della cd. concorrenza “verticale” ed “orizzontale” fra ordinamenti. Il presente studio si concentra in via preliminare sulla mobilità delle società “nazionali” e sui problemi connessi al loro riconoscimento nello spazio europeo, per poi soffermarsi sui modelli societari comuni introdotti all’interno dell’ordinamento comunitario, ovverosia il Gruppo Europeo di Interesse Economico (GEIE), la Società Europea (SE), la Società Cooperativa Europea (SCE), la proposta di regolamento (poi ritirata) circa la Società Privata Europea (SPE) e la più recente proposta di direttiva relativa alle società a responsabilità limitata con un unico socio (SUP). La ricerca analizza i tratti costitutivi di ciascuno dei predetti modelli associativi, introdotti nel tentativo di ovviare alle difficoltà incontrate dai privati in seno alle proprie società nazionali in situazioni legate allo spostamento e in generale alla mobilità delle società stesse, in primis in fase di trasferimento della sede. Infatti, se in astratto il diritto di stabilimento garantito dal Trattato è pieno, nella pratica esso incontra numerosi ostacoli che ne rendono complessa l’attuazione. Sul punto, si è cercato di evidenziare come gli ostacoli alla capacità di mobilità societaria derivino principalmente dalle diversità esistenti tra le legislazioni sostanziali emanate a livello nazionale in materia societaria, nonché tra le varie norme di conflitto adottate dagli Stati membri in riferimento alle società. Si vedrà quindi come, in casi di trasferimento transfrontaliero della sede sociale, ciascuno Stato membro utilizzi i propri criteri di collegamento e, di conseguenza, una legge applicabile alla fattispecie di volta in volta differente. Non a caso, dati gli interessi dei vari Stati, quando una società intende “uscire” dal proprio ordinamento, non le è in genere consentito di operare un semplice trasferimento, ma le viene richiesto di cessare la propria attività e, successivamente, ricostituirsi nello Stato di destinazione. Al riguardo, non si potrà comunque tralasciare di evidenziare come gli organi comunitari abbiano in verità “lasciato cadere” la possibilità di fornire una più dettagliata disciplina in materia, abbandonando in un certo qual modo la proposta di direttiva sul trasferimento transfrontaliero della sede sociale. Con riferimento a ciascun modello associativo comune, vengono analizzati, in particolare, la procedura di costituzione, gli assetti di governance, comprensivi dell’organizzazione e del funzionamento degli organi di amministrazione e degli organi di controllo societario, e le cd. situazioni patologiche della vita delle società, anche nell’ottica di tutela dei creditori, con specifico riferimento alla disciplina di scioglimento e liquidazione. Di pari passo, il presente lavoro si propone di approfondire la pratica di trasferimento di sede realizzata tramite fusione, situazione che – diversamente dal trasferimento di sede tout court – pare essere circondata da un minor numero di problemi, anche in virtù della direttiva 2005/56/CE relativa alle fusioni transfrontaliere e della giurisprudenza della Corte (ad es., caso Sevic), che hanno fornito un efficace ed esaustivo quadro regolatore. La ricerca contiene, poi, una digressione circa la giurisprudenza emanata dalla Corte in materia, a partire dai casi Daily Mail, Centros, Überseering, Inspire Art, fino a giungere alla decisione nel caso Cartesio, che ha aperto nuovi problemi interpretativi rispetto alla problematica del trasferimento, limitando in qualche modo la scelta del diritto applicabile, mettendo in luce gli ulteriori sviluppi dei principi giurisprudenziali in punto di diritto di stabilimento espressi nei casi National Grid e Vale Építési. Quest’ultimo profilo comporta, inoltre, un esame circa la natura del fenomeno di cd. concorrenza fra ordinamenti giuridici: infatti, il cittadino europeo, che si trova a cospetto di differenti ordinamenti giuridici all’interno dei quali inserire la propria società, potrebbe optare per una scelta (i) in fase di costituzione della società o (ii) anche successivamente, durante la “vita” della società stessa. Tuttavia, come si è evidenziato, la seconda situazione si attuerebbe tramite la procedura di trasferimento di sede, che però risulta problematica. Le varie imprese sono pertanto chiamate a scegliere l’ordinamento a cui sottoporsi già in fase di costituzione, andando così a collocare gli ordinamenti stessi su un piano reciprocamente competitivo. La ricerca, peraltro, non verte solamente sul fenomeno di concorrenza orizzontale (tra i vari Stati membri), ma anche su quello di concorrenza verticale (fra gli Stati membri e l’Unione), in quanto intende verificare in che modalità e in che misura, fino al momento in cui si scrive, siano stati utilizzati i predetti modelli associativi comuni da parte degli operatori. La citata analisi sulla concorrenza fra ordinamenti a livello europeo include, infine, un approfondimento circa il medesimo fenomeno in atto negli Stati Uniti, dove il sistema concorrenziale fra i 50 Stati vige ormai da più di un secolo, e mira ad evidenziarne ambiti di uniformità e differenze rispetto al modello europeo. Tra queste ultime, viene attribuito particolare peso all’assenza di modelli societari di tipo federale negli Stati Uniti, cui va di pari passo la costante scelta di specifici Stati storicamente “favorevoli” alla costituzione di entità societarie – su tutti il Delaware – che risultano particolarmente appetibili per i privati, anche grazie all’istituzione di sofisticate infrastrutture giudiziarie che vedono la presenza di tribunali altamente specializzati, competenti a dirimere controversie nella sola materia societaria.