Il diritto europeo, indotto il giurista contemporaneo ad abdicare a quelle sicurezze sistematiche fondate su un chiaro paradigma metodologico tra regola generale e regola speciale, porta verso un nuovo trend, un movimento che dal modello francese, dove una metaregola ermeneutica in base alla quale una norma speciale deroga a quelle generale, rendendole semplicemente inapplicabili alla fattispecie regolata dalla prima, salvo che, le ultime non siano da essa espressamente richiamate oppure che essa presenti profili di ambiguità, conduce ad un modello tedesco, dove il rapporto generalità e specialità appare ribaltato. Tuttavia il trend europeo verso l’applicazione delle general contract law è ricco di insidie. Alcune perplessità investono più da vicino la parte generale dei contratti. Secondo una parte della dottrina c’è una certa frattura tra il movimento dottrinale che ha portato all’elaborazione di parti generali del contratto destinate a costituire il nucleo del codice civile europeo, e il diritto vigente, quello di derivazione comunitaria, che ha riguardato soprattutto i consumatori, sia con una normativa trasversale sulle clausole abusive sia con norme dedicate ai singoli tipi di contratto. Altre esitazione riguardano i prototipi e la vendita come “tipo generale” e, quindi, modello dello scambio istantaneo, tanto nell’elaborazione delle regole generali codificate, quanto nella concezione stessa di contratto, quale presupposto per l’analisi teorica dei temi di natura generale. Nel momento in cui il mercato si organizza in funzione della circolazione dei servizi, la figura tradizionale del contratto di scambio ad effetti traslativi finisce con il rappresentare solo una parte delle transazioni commerciali che avvengono tra gli operatori. La perdita di unitarietà del modello economico di riferimento rappresentato induce a riflettere, per le innegabili connessioni, sulla crisi della parte generale del contratto. Per i giuristi rimane non facilmente superabile l’ostacolo costituito dall’artificiosa, ma ben sedimentata, ricostruzione del rapporto contrattuale all’insegna della discreteness, che rappresenterebbe l’unico modello del contratto in generale. Ancora il nuovo canone ermeneutico che porta i diritti di parte speciale verso un’armonizzazione con i principi di parte generale trova non pochi problemi sul suo cammino, tra cui il pericolo che la generalizzazione possa appiattire le singolarità e le peculiarità delle operazioni economiche create dai contratti. Nella tradizione dottrinale di civil law la parte generale del diritto dei contratti esprime una disciplina parafrasata sui contratti di scambio ed è rispetto a questo modello che si misura la razionalità della disciplina, attuale e ventura, relativa allo scioglimento del vincolo contrattuale. In questo contesto la risoluzione per inadempimento assume un ruolo centrale, essendo, accanto alla impossibilità sopravvenuta ed all’eccessiva onerosità, l’unica ragione per cui si deve ammettere che il rapporto non può proseguire. Il mandato è, accanto alla locatio operis, l’archetipo dei contratti di prestazione di servizi in cui il bene “servizio” non è reificato ed è, per conseguenza, il modello contrattuale che, sotto il profilo della ontologia contrattuale, appare il più distante dal classico scambio di beni corporali. Il punto di emersione di questa distanza e, in un certo senso, il metro della sua misura, è rappresentato dal diverso regime delle cause di scioglimento del vincolo. Tale distanza è però da cogliersi non solo sotto l’angolo visuale della struttura formale dei rimedi di cui è munito chi dal vincolo contrattuale si vuole liberare. Simile scorcio del problema non potrebbe, infatti, non contemplare la correlazione tra disciplina del rapporto obbligatorio e disciplina del rapporto contrattuale incanalando lo sguardo verso altre correlazioni sistematiche che connettono il problema dello scioglimento del vincolo con la disciplina delle restituzioni e del danno, vale a dire eventi che contrassegnano la liquidazione del rapporto, con ciò finendo con l’esaminare momenti di divergenza tra discipline che possono sembrare talmente ovvi da banalizzare il problema. Conviene quindi concentrare inizialmente l’attenzione sul momento in cui si forma l’angolo tra due rette divergenti ed adottare al riguardo un approccio pragmatico che parta dal problema preliminare delle ragioni che possono giustificare lo scioglimento del rapporto, considerando che le strutture disciplinanti le conseguenze dello scioglimento si possono modificare col tempo e così, anche se meno frequentemente e rapidamente, si possono modificare i modi di organizzazione intellettuale di tali strutture, mentre la correlazione sistematica forte che intercorre tra le ragioni che sono al fondamento delle attribuzioni di un diritto o di un rimedio e le sue articolazioni disciplinari secondo un dato positivo è più difficile da contraddire ed anche quando ciò accade la contraddizione dura poco. A questa prospettiva è dedicato il presente studio.

Quando il vincolo contrattuale si scioglie : unicità e pluralità di temi e problemi nella prospettiva europea / R.E. Cerchia. - Milano : Giuffrè, 2012. - ISBN 8814175683. (STUDI DI DIRITTO PRIVATO. UNIVERSITÀ DEGLI STUDI DI MILANO)

Quando il vincolo contrattuale si scioglie : unicità e pluralità di temi e problemi nella prospettiva europea

R.E. Cerchia
Primo
2012

Abstract

Il diritto europeo, indotto il giurista contemporaneo ad abdicare a quelle sicurezze sistematiche fondate su un chiaro paradigma metodologico tra regola generale e regola speciale, porta verso un nuovo trend, un movimento che dal modello francese, dove una metaregola ermeneutica in base alla quale una norma speciale deroga a quelle generale, rendendole semplicemente inapplicabili alla fattispecie regolata dalla prima, salvo che, le ultime non siano da essa espressamente richiamate oppure che essa presenti profili di ambiguità, conduce ad un modello tedesco, dove il rapporto generalità e specialità appare ribaltato. Tuttavia il trend europeo verso l’applicazione delle general contract law è ricco di insidie. Alcune perplessità investono più da vicino la parte generale dei contratti. Secondo una parte della dottrina c’è una certa frattura tra il movimento dottrinale che ha portato all’elaborazione di parti generali del contratto destinate a costituire il nucleo del codice civile europeo, e il diritto vigente, quello di derivazione comunitaria, che ha riguardato soprattutto i consumatori, sia con una normativa trasversale sulle clausole abusive sia con norme dedicate ai singoli tipi di contratto. Altre esitazione riguardano i prototipi e la vendita come “tipo generale” e, quindi, modello dello scambio istantaneo, tanto nell’elaborazione delle regole generali codificate, quanto nella concezione stessa di contratto, quale presupposto per l’analisi teorica dei temi di natura generale. Nel momento in cui il mercato si organizza in funzione della circolazione dei servizi, la figura tradizionale del contratto di scambio ad effetti traslativi finisce con il rappresentare solo una parte delle transazioni commerciali che avvengono tra gli operatori. La perdita di unitarietà del modello economico di riferimento rappresentato induce a riflettere, per le innegabili connessioni, sulla crisi della parte generale del contratto. Per i giuristi rimane non facilmente superabile l’ostacolo costituito dall’artificiosa, ma ben sedimentata, ricostruzione del rapporto contrattuale all’insegna della discreteness, che rappresenterebbe l’unico modello del contratto in generale. Ancora il nuovo canone ermeneutico che porta i diritti di parte speciale verso un’armonizzazione con i principi di parte generale trova non pochi problemi sul suo cammino, tra cui il pericolo che la generalizzazione possa appiattire le singolarità e le peculiarità delle operazioni economiche create dai contratti. Nella tradizione dottrinale di civil law la parte generale del diritto dei contratti esprime una disciplina parafrasata sui contratti di scambio ed è rispetto a questo modello che si misura la razionalità della disciplina, attuale e ventura, relativa allo scioglimento del vincolo contrattuale. In questo contesto la risoluzione per inadempimento assume un ruolo centrale, essendo, accanto alla impossibilità sopravvenuta ed all’eccessiva onerosità, l’unica ragione per cui si deve ammettere che il rapporto non può proseguire. Il mandato è, accanto alla locatio operis, l’archetipo dei contratti di prestazione di servizi in cui il bene “servizio” non è reificato ed è, per conseguenza, il modello contrattuale che, sotto il profilo della ontologia contrattuale, appare il più distante dal classico scambio di beni corporali. Il punto di emersione di questa distanza e, in un certo senso, il metro della sua misura, è rappresentato dal diverso regime delle cause di scioglimento del vincolo. Tale distanza è però da cogliersi non solo sotto l’angolo visuale della struttura formale dei rimedi di cui è munito chi dal vincolo contrattuale si vuole liberare. Simile scorcio del problema non potrebbe, infatti, non contemplare la correlazione tra disciplina del rapporto obbligatorio e disciplina del rapporto contrattuale incanalando lo sguardo verso altre correlazioni sistematiche che connettono il problema dello scioglimento del vincolo con la disciplina delle restituzioni e del danno, vale a dire eventi che contrassegnano la liquidazione del rapporto, con ciò finendo con l’esaminare momenti di divergenza tra discipline che possono sembrare talmente ovvi da banalizzare il problema. Conviene quindi concentrare inizialmente l’attenzione sul momento in cui si forma l’angolo tra due rette divergenti ed adottare al riguardo un approccio pragmatico che parta dal problema preliminare delle ragioni che possono giustificare lo scioglimento del rapporto, considerando che le strutture disciplinanti le conseguenze dello scioglimento si possono modificare col tempo e così, anche se meno frequentemente e rapidamente, si possono modificare i modi di organizzazione intellettuale di tali strutture, mentre la correlazione sistematica forte che intercorre tra le ragioni che sono al fondamento delle attribuzioni di un diritto o di un rimedio e le sue articolazioni disciplinari secondo un dato positivo è più difficile da contraddire ed anche quando ciò accade la contraddizione dura poco. A questa prospettiva è dedicato il presente studio.
2012
Mandato; law of agency; risoluzione per inadempimento; breach of contract; fiduciary duties; diritto privato comparato; comparative law;
Settore IUS/02 - Diritto Privato Comparato
Quando il vincolo contrattuale si scioglie : unicità e pluralità di temi e problemi nella prospettiva europea / R.E. Cerchia. - Milano : Giuffrè, 2012. - ISBN 8814175683. (STUDI DI DIRITTO PRIVATO. UNIVERSITÀ DEGLI STUDI DI MILANO)
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